刑事审判参考[第号]左佳等受贿、贪污、挪用公款案
——单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性
基本案情
被告人左佳，系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于01年4月2日被逮捕。
被告人邓活超，系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于01年4月日被逮捕。
被告人彭光杰，系广东省罗定市食品企业集团公司出纳。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于01年月29日被逮捕。
被告人陈炳祥，系广东省罗定市食品企业集团公司财务科科长。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于01年月29日被逮捕，同年8月17日被罗定市人民检察院取保候审。同年12月7日被罗定市人民法院取保候审。
罗定市人民检察院以被告人左佳、邓活超、陈炳祥犯受贿罪、贪污罪，被告人彭光杰犯贪污罪、挪用公款罪，向罗定市人民检察院提起公诉。
罗定市人民法院经公开审理查明：
（一）95年10月，公司领导决定由被告人左佳在负责购进生猪业务中收取回扣款。
（二）年12月至年9月间，被告人左佳、邓活超、陈炳祥与公司总经理黎显辉共同策划，决定将保险公司赔付或返还给公司的生猪综合保险费及公司收到的代扣税手续费不入帐，用于私分和帐外开支，并决定由被告人陈炳祥负责执行。
（三）00年1月，公司收到其下属贸易行上调的饲料回扣款4万元不入帐，被告人左佳、邓活超、陈炳祥与公司总经理黎显辉等人共同策划，于同年9月将其中的元分给被告人左佳、陈炳祥、邓活超等7人，各得元。
（四）98年1月至99年12月间，被告人陈炳祥、彭光杰经密谋后，收到保险公司赔付给公司的生猪综合保险金.65元后，采取多收少报的方法，两人共同将其中的24元占为己有，各得1元。
（五）97年9月至99年11月间，被告人彭光杰先后5次在保险公司领取到食品协保员手续费.70元，经与被告人陈炳祥密谋，决定将有关款项不入帐，除支付00元会议费外，将其余的.70元共同占有，其中被告人陈炳祥得款.50元，被告人彭光杰得款.20元。
（六）00年11月1日，被告人彭光杰挪用公款万元存进其在广东发展银行罗定办事处帐户，用于炒买股票；年1月4日，被告人彭光杰挪用公款5万元存进上述帐户，用于炒买股票。被告人彭光杰归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的上述事实。
裁判观点
维持罗定市人民法院（）罗刑初字第号刑事判决的第一、二项中对被告人左佳和邓活超犯贪污罪的定罪量刑，第三、四项中对被告人彭光杰、陈炳祥的定罪量刑，第五、六、七、八项中对赃款及非法所得的处理部分判决。
撤销罗定市人民法院（）罗刑初字第号刑事判决的第一、二项中对被告人左佳、邓活超犯受贿罪的定罪和量刑部分判决，即被告人左佳犯受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人邓活超犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人左佳犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑三年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。
上诉人邓活超犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑二年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年六个月。
裁判理由
（一）左佳、邓活超等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，应以个人共同受贿定罪处罚。
本案收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导个人谋取私利，故不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。
（二）左佳、邓活超二被告人在97年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚被告人左佳、邓活超、年间收受、私分生猪回扣款的行为，发生在年修订刑法实施之前。在明确了收受回扣款行为属个人受贿性质之后，对于作为国有公司的管理人员、分别任职公司副总经理的两被告人如何适用刑法予以处罚，则是接下来需要解决的问题。
此问题的解答，有待于以下两个问题的澄清：其一，左佳、邓活超二被告人收受、私分回扣款时是否属于国家工作人员?其二，作为共同受贿，是否利用了相关国家工作人员的职务便利?
对于第一个问题，二审审理过程中存在两种不同意见：
一种意见认为，左佳、邓活超二被告均系公司副总经理，具有管理、决策或经管国有财产的职责，属于在国有企业中从事公务的人员，尽管该两人不具有国家干部身份，但因符合修订刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员范围，应以国家工作人员论。
另一种意见认为，左佳等4被告人在修订刑法实施之后的犯罪行为，因系国有企业中从事公务的人员，应依照年修订刑法第九十三条第二款的规定，认定为国家工作人员；对于邓活超、左佳两被告人在—年收取、私分生猪回扣款行为，因不具有国家工作人员身份，虽行使管理职权，也不得认定为国家工作人员，应依照行为时的法律，即全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下称《决定》）的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚。
否定意见主要是基于以下三个方面的理由：
一是《解释》关于“国家工作人员身份的规定较为含糊，实际操作困难；
二是身份论的主张于法无据，且与年刑法及修订刑法均存在冲突之处，从实质上限缩了国家工作人员的范围；
三是两被告人职务上没有任何变化，却在刑法修订前后存在两个不同的身份，反映在一份判决书中，效果不好。
案例来源
《刑事审判参考》（年第4集，总第27集）